Entreprises en difficulté : anticiper, négocier, restructurer

Le livre VI du Code de commerce organise une palette de procédures, des plus souples aux plus contraignantes. Depuis la réforme du 15 septembre 2021, les plans des entreprises les plus importantes sont en outre adoptés par des classes de créanciers, selon une logique proche des restructurations anglo-saxonnes.

Mandat ad hoc et conciliation : négocier en toute confidentialité

Ce sont les procédures de la prévention : confidentielles, souples, et ouvertes à l’initiative du seul dirigeant, qui reste aux commandes.

Le mandat ad hoc (C. com., art. L.611-3) permet de faire désigner par le président du tribunal un mandataire chargé de faciliter une négociation ciblée, avec une banque, un bailleur ou un partenaire. Sa durée n’est pas limitée par la loi.

La conciliation (art. L.611-4 et s.) est ouverte à l’entreprise qui rencontre une difficulté avérée ou prévisible et n’est pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. Elle dure quatre mois au plus, prorogeables d’un mois. L’accord obtenu peut être simplement constaté, et rester confidentiel, ou homologué par le tribunal, ce qui le rend public mais offre un privilège aux apporteurs d’argent frais. La conciliation peut aussi préparer une cession, mise en œuvre ensuite dans une procédure collective : le « prepack cession ».

Ces deux procédures sont couvertes par une stricte obligation de confidentialité (art. L.611-15).

Sauvegarde, redressement ou liquidation : quelle procédure ?

Le critère central est la cessation des paiements : l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible (art. L.631-1).

• Pas de cessation des paiements : sauvegarde, si l’entreprise ne peut surmonter seule ses difficultés (art. L.620-1). Seul le dirigeant peut la demander.
• Une conciliation en cours et un projet de plan largement soutenu : sauvegarde accélérée, qui permet d’adopter le plan en quatre mois au plus.
• Cessation des paiements, redressement possible : redressement judiciaire, à demander dans les 45 jours de la cessation des paiements, sauf conciliation engagée dans ce délai (art. L.631-4).
• Redressement manifestement impossible : liquidation judiciaire (art. L.640-1).

Le moment de l’ouverture est un choix stratégique : une sauvegarde laisse davantage de marge au dirigeant et protège mieux les cautions personnes physiques qu’un redressement judiciaire.

Que se passe-t-il pendant la période d’observation ?

Le jugement d’ouverture gèle le passif : l’entreprise respire, le temps d’établir un diagnostic et de bâtir un plan.

• Les créances nées avant le jugement ne peuvent plus être payées (art. L.622-7) et les poursuites individuelles sont arrêtées (art. L.622-21).
• Les créanciers doivent déclarer leurs créances dans les deux mois de la publication du jugement au BODACC.
• L’activité se poursuit : les contrats en cours continuent, les dettes nouvelles doivent être payées à l’échéance.
• La période d’observation dure six mois, renouvelable une fois, et exceptionnellement prolongée jusqu’à dix-huit mois au total.

Un administrateur judiciaire peut être désigné pour surveiller ou assister le dirigeant ; un mandataire judiciaire représente l’intérêt collectif des créanciers.

Quels plans peuvent être adoptés ?

Trois issues principales : la continuation de l’entreprise par un plan de sauvegarde ou de redressement, sa cession à un repreneur, ou sa liquidation.

Le plan de sauvegarde ou de redressement fixe les mesures de réorganisation et les modalités d’apurement du passif. Sans classes de parties affectées, le tribunal recueille l’accord des créanciers sur des délais et remises ; à défaut, il peut imposer des délais uniformes de paiement, dans la limite de dix ans (art. L.626-18 et L.626-12).

Le plan de cession transfère tout ou partie de l’activité à un repreneur, en principe sans le passif antérieur, qui est payé sur le prix.

Qu’a changé la réforme de 2021 ?

L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, qui transpose la directive européenne « Restructuration et insolvabilité », a profondément modernisé l’adoption des plans.

• Les comités de créanciers sont remplacés par des classes de parties affectées, qui votent sur le plan.
• Les actionnaires peuvent se voir imposer le plan lorsque leurs droits sont modifiés, au sein de classes qui leur sont propres.
• Le tribunal peut adopter un plan malgré le refus d’une ou plusieurs classes : c’est l’application forcée interclasses.
• La sauvegarde accélérée est généralisée à toute entreprise en conciliation, sans seuil de taille.
• Le financement nouveau est mieux protégé, afin d’encourager l’apport d’argent frais.

Comment fonctionnent les classes de parties affectées ?

Les créanciers et actionnaires dont les droits sont modifiés par le projet de plan votent par classes, regroupées selon une communauté d’intérêt économique suffisante.

Les classes sont obligatoires pour les entreprises qui dépassent certains seuils, 250 salariés et 20 millions d’euros de chiffre d’affaires, ou 40 millions d’euros de chiffre d’affaires, ainsi qu’en sauvegarde accélérée. En deçà, le débiteur peut demander à en bénéficier.

Elles sont constituées par l’administrateur judiciaire. Les créanciers titulaires de sûretés réelles forment des classes distinctes, et les accords de subordination sont respectés. Dans chaque classe, le plan est adopté à la majorité des deux tiers des voix des membres ayant voté (art. L.626-30-2). Les créances salariales ne sont jamais affectées.

Avant d’arrêter le plan, le tribunal vérifie notamment qu’aucune partie dissidente ne se trouve dans une situation moins favorable qu’en liquidation ou en cession : c’est le « test du meilleur intérêt des créanciers ».

Un plan peut-il être imposé à des créanciers ou actionnaires opposés ?

Oui, par l’application forcée interclasses (art. L.626-32), à la demande du débiteur ou de l’administrateur avec son accord.

Le plan doit avoir été approuvé par une majorité de classes, dont au moins une classe de créanciers garantis ou de rang supérieur aux chirographaires, ou, à défaut, par au moins une classe qui recevrait quelque chose en cas de liquidation. Il doit aussi respecter la règle de priorité absolue : les créanciers dissidents d’une classe doivent être intégralement désintéressés avant qu’une classe de rang inférieur ne reçoive quoi que ce soit, sauf dérogations limitées.

Pour un créancier comme pour un actionnaire, la composition des classes et le respect de ces conditions sont des terrains de négociation et, le cas échéant, de contestation.

Quels risques pour le dirigeant ?

Anticiper reste la meilleure protection : la plupart des sanctions visent des fautes de gestion ou un retard à agir.

• Le retard de déclaration de la cessation des paiements au-delà de 45 jours peut être reproché au dirigeant.
• La responsabilité pour insuffisance d’actif (art. L.651-2) suppose une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif ; la simple négligence est exclue.
• Les sanctions personnelles, faillite personnelle et interdiction de gérer, et la banqueroute, au pénal, visent les comportements les plus graves.