Le credit bidding en droit français : la réforme Insolvency III et ses conséquences en plan de cession

En l’état du droit français, le créancier qui reprend à la barre doit payer le prix en numéraire et ne peut pas le compenser avec sa créance. La directive (UE) 2026/799 du 30 mars 2026, dite « Insolvency III », oblige la France à consacrer le credit bidding dans la cession prénégociée d’ici le 22 janvier 2029. Elle le fait toutefois dans des limites étroites : le mécanisme est réservé aux créanciers titulaires de sûretés sur l’entreprise, plafonné à la valeur de marché, et il ne touche pas au rang des créances.

Le credit bidding (offre « basée sur des créances » dans la version française de la directive) désigne la faculté pour un créancier garanti de payer tout ou partie du prix d’acquisition des actifs grevés en imputant sur ce prix le montant de sa créance, au lieu de verser des fonds nouveaux. Le mécanisme est familier des praticiens américains (section 363(k) du Bankruptcy Code). Il est en revanche étranger à la logique française du plan de cession, construit autour d’un prix en argent réparti ensuite selon l’ordre des préférences.

Certains commentateurs y voient déjà le « retour en grâce » du nantissement de fonds de commerce, sûreté aujourd’hui presque sans valeur en cas de reprise à la barre. La thèse est juste dans son principe. La lecture du texte définitif invite cependant à la nuancer sur trois points : l’articulation avec le rang des créanciers primants, le plafond de valeur de marché, et la qualification possible du prêteur en « partie ayant un lien étroit avec le débiteur ».

L’article expose successivement l’état du droit positif (I), le dispositif de la directive (II) et ses conséquences probables sur le plan de cession (III).

I. Droit positif : un credit bidding exclu par la logique du plan de cession

A. Un prix payé en numéraire et réparti selon l’ordre des préférences

Le plan de cession (C. com., art. L. 642-1 s.) transfère des actifs contre un prix versé à la procédure, puis réparti entre les créanciers selon leur rang. Trois règles excluent aujourd’hui toute imputation de la créance du repreneur sur ce prix.

1. L’interdiction des paiements. Le jugement d’ouverture interdit de payer toute créance antérieure (art. L. 622-7, I, applicable en redressement et en liquidation). La compensation n’est admise que pour des créances connexes. Or l’obligation de payer le prix naît du jugement arrêtant le plan et n’a aucun lien de connexité avec le prêt antérieur.
2. La répartition collective. Lorsque la cession porte sur des biens grevés d’un nantissement, d’un privilège spécial ou d’une hypothèque, le tribunal affecte à chacun une quote-part du prix pour l’exercice du droit de préférence (art. L. 642-12, al. 1er). Le créancier nanti n’a qu’un droit sur cette quote-part, après les créanciers qui le priment.
3. La purge. Le paiement du prix purge les inscriptions grevant les biens cédés (art. L. 642-12, al. 2). Le créancier perd son assiette contre une fraction d’un prix souvent modeste.

Le repreneur qui est aussi prêteur doit donc mobiliser des fonds nouveaux, puis attendre la répartition pour en récupérer une partie. S’il est primé par le superprivilège des salaires (avancé par l’AGS), les frais de justice ou le privilège de conciliation, ses propres fonds servent d’abord à désintéresser ces créanciers.

B. Le nantissement de fonds de commerce, sûreté affaiblie

Le nantissement de fonds de commerce (art. L. 142-1 s.) cumule les handicaps en procédure collective. Il ne confère pas de droit de rétention, l’attribution judiciaire n’est pas ouverte en pratique, et le prix de cession à la barre est généralement très inférieur à l’encours garanti. Les prêteurs lui préfèrent la fiducie-sûreté, la cession Dailly ou le nantissement de titres, qui échappent en tout ou partie au concours.

La pratique récente des tribunaux illustre cette faiblesse : le prix est affecté au créancier nanti, mais il est fixé au regard de l’emploi et de l’alternative liquidative, non de la valeur du fonds. Le tribunal de commerce de Nantes a ainsi arrêté un plan à 60 000 € en affectant l’intégralité du prix au banquier nanti (TC Nantes, 10 avr. 2026, n° 2026002250).

C. Les palliatifs actuels

Faute de credit bidding, les créanciers recourent à des substituts imparfaits :

• le prepack cession préparé en mandat ad hoc ou en conciliation (art. L. 611-7 et L. 642-2), qui accélère la cession mais ne change rien à l’obligation de payer en numéraire ;
• le transfert de la charge des sûretés (art. L. 642-12, al. 4), limité aux crédits ayant financé l’acquisition du bien grevé ;
• la conversion de dette en capital dans un plan de sauvegarde ou de redressement adopté par les classes de parties affectées (art. L. 626-30 s.), qui permet un loan-to-own par la voie du plan de continuation plutôt que de la cession ;
• la fiducie-sûreté, dont les actifs restent hors du patrimoine du débiteur et ne peuvent être cédés à la barre qu’avec l’accord du bénéficiaire, sauf convention de mise à disposition.

II. La réforme : le credit bidding encadré par la directive Insolvency III

A. Le cadre : la cession prénégociée

La directive (UE) 2026/799 a été publiée au JOUE le 1er avril 2026 et est en vigueur depuis le 21 avril 2026. Elle doit être transposée au plus tard le 22 janvier 2029 (art. 55). Son titre IV (art. 21 à 39) impose une procédure de cession prénégociée en deux phases :

• une phase de préparation, confidentielle et ouverte à l’initiative du seul débiteur. Un moniteur indépendant y conduit un processus de vente « concurrentiel, transparent et équitable » et recommande le meilleur offrant (art. 23 et 24) ;
• une phase de liquidation, ouverte dans une procédure d’insolvabilité autre que préventive. La juridiction y autorise la cession, puis le produit est réparti (art. 28 et 29).

En droit français, la phase de préparation correspond au mandat ad hoc ou à la conciliation, et la phase de liquidation au redressement ou à la liquidation judiciaire. Le credit bidding n’est donc imposé que dans ce schéma, et seul le débiteur peut l’engager.

B. La règle : une compensation plafonnée à la valeur de marché

L’article 37, § 2, dispose que, lorsque des sûretés grèvent l’entreprise cédée, leurs bénéficiaires ne peuvent compenser leurs créances avec le prix d’achat que dans la limite de la valeur de marché de l’entreprise. Le considérant 55 précise l’économie du dispositif :

• les États membres doivent permettre aux créanciers garantis d’offrir le montant de leurs créances garanties en contrepartie des actifs grevés ;
• l’offre ne doit pas conférer un avantage indu, notamment quand la créance garantie excède la valeur de marché de l’entreprise ;
• en cas de créance sous-collatéralisée, le créancier ne peut offrir qu’un montant déduit du prix, sans excéder la valeur de marché ;
• la fraction non utilisée de la créance conserve sa sûreté.

Le texte final est plus souple que la proposition de la Commission. Son article 33, § 3, n’admettait la compensation que si la créance était « significativement inférieure » à la valeur de marché (Oxford Business Law Blog, 2023). Le plafond protège désormais les concurrents, sans exclure les créanciers sous-collatéralisés.

C. Les règles qui encadrent le mécanisme

Cinq dispositions voisines conditionnent la portée réelle du credit bidding :

1. Le rang reste national. Le droit national régit le rang des créances et la répartition du produit (art. 21, § 4 ; consid. 35). La directive n’autorise donc pas, par elle-même, un créancier junior à « sauter » les créanciers qui le priment.
2. La purge reste nationale. Les sûretés sont libérées selon les mêmes exigences que dans la procédure d’insolvabilité de droit commun (art. 38).
3. Les critères de choix sont alignés. Les critères de sélection de la meilleure offre doivent être ceux des procédures collectives, et la préservation de l’emploi peut y figurer (art. 33).
4. Le critère du meilleur intérêt des créanciers s’applique. Le moniteur atteste qu’aucun créancier n’est placé dans une situation pire qu’en liquidation par distribution des actifs (art. 2, h, et 24, § 2, c), et le juge peut ordonner une valorisation (art. 29, § 4).
5. Le financement intermédiaire est compensable. Les États membres peuvent permettre au soumissionnaire qui a fourni un financement intermédiaire de le compenser avec le prix (art. 36, § 3, b). C’est une seconde forme de credit bidding, qui ne suppose pas de sûreté.

D. Calendrier de transposition

À la date du 14 octobre 2026, nous n’avons identifié aucun avant-projet de transposition rendu public. La doctrine considère le droit français largement conforme sur la cession prénégociée. Le credit bidding, le critère du meilleur intérêt des créanciers et les comités de créanciers figurent parmi les adaptations nécessaires.

III. Conséquences en plan de cession

A. Le champ : prepack cession seul, ou tous les plans de cession ?

La directive n’impose le credit bidding que dans la cession prénégociée, et précise qu’elle ne restreint pas la cession d’entreprise en procédure collective ordinaire (consid. 34). Le législateur français aura donc un choix :

• une transposition minimale, avec un régime réservé au prepack cession (conciliation suivie d’un redressement ou d’une liquidation), qui crée deux régimes de prix au sein du même article L. 642-12 ;
• une transposition étendue, avec un credit bidding ouvert dans tout plan de cession, au nom de la cohérence de l’article 33, qui exige des critères de sélection identiques dans les deux cas.

La seconde option nous paraît plus cohérente. Elle accroît toutefois le poids des créanciers garantis dans les cessions non préparées, où la concurrence est souvent plus faible.

Quant aux sûretés éligibles, la directive vise celles qui grèvent l’entreprise cédée : nantissement de fonds de commerce, gage sur stocks ou outillage, nantissement de propriété intellectuelle et hypothèque. En revanche, le nantissement des titres de la cible, sûreté classique du financement LBO, porte sur un actif de l’actionnaire. Il ne devrait pas ouvrir droit au credit bidding sur les actifs de la société.

B. Le choix de l’offre par le tribunal

Une offre par compensation affiche un prix élevé mais n’apporte aucune trésorerie à la procédure. Le tribunal est tenu par les critères de l’article L. 642-5 : maintien de l’emploi, désintéressement des créanciers et garanties d’exécution. Il devra donc comparer les offres sur leur valeur nette pour les autres créanciers, et non sur leur prix facial.

Deux conséquences en découlent :

1. le credit bidder ne sera pas dispensé de présenter un projet industriel et social crédible, car la compensation améliore son prix, pas son offre d’emploi ;
2. le mandataire ou le moniteur devra présenter, pour chaque offre, la part payée en numéraire et la part payée par compensation, faute de quoi la comparaison serait faussée.

C. La répartition : le point dur de la transposition

Selon une certaine lecture, un créancier junior pourrait imputer toute sa créance sur le prix sans se soucier des créanciers qui le priment. Cette lecture se heurte à l’article 21, § 4, qui laisse le rang et la répartition au droit national. La seule articulation cohérente avec l’article L. 642-12 est donc la suivante : le credit bidder ne compense que ce qu’il aurait reçu dans la répartition de la quote-part du prix affectée à son assiette, et paie en numéraire la part revenant aux créanciers qui le priment.

Prenons un exemple chiffré, en milliers d’euros. Un fonds de commerce d’une valeur de marché de 1 000 est nanti au profit d’une banque qui détient une créance de 3 000. Les créances qui priment le nanti sur ce prix (superprivilège avancé par l’AGS, frais de justice) s’élèvent à 250.

Une compensation de 1 000 sans paiement de 250 priverait l’AGS et les organes de la procédure de leur rang. Elle serait contraire à l’article 21, § 4, et vraisemblablement au critère du meilleur intérêt des créanciers. C’est d’ailleurs la pratique américaine : le credit bid s’accompagne d’une composante en numéraire couvrant les créances de rang supérieur.

D. Le plafond de valeur de marché : un contentieux annoncé

L’article 37, § 2, ne dit pas qui fixe la valeur de marché, ni comment. Trois références sont envisageables :

• la meilleure offre en numéraire reçue par le moniteur ;
• une valorisation ordonnée par le juge (art. 29, § 4) ;
• le résultat d’une vente aux enchères publiques dans laquelle l’offre initiale sert d’offre-paravent (art. 24, § 3, et 29, § 3).

Le credit bidder a intérêt à une valeur élevée, puisqu’elle augmente son plafond de compensation. Les autres soumissionnaires et les créanciers chirographaires ont l’intérêt inverse. Le risque est double : un effet dissuasif sur les repreneurs en numéraire (chilling effect, que le considérant 55 cherche précisément à éviter) et des recours contre le jugement. Sur ce point, l’article 32 permet de priver les recours d’effet suspensif.

E. Le prêteur, « partie ayant un lien étroit avec le débiteur » ?

Pour le titre IV, la directive assimile à une partie liée toute personne ayant un accès privilégié à des informations non publiques sur les affaires du débiteur (art. 3, § 2). Cette qualité s’apprécie sur les six mois précédant la phase de liquidation (art. 3, § 3, b). Un prêteur qui a négocié en conciliation, reçu un reporting renforcé ou siégé comme censeur entrera souvent dans cette catégorie.

Son offre restera recevable, mais sous les conditions de l’article 35 : déclaration de la relation, information des autres soumissionnaires, valorisation de l’entreprise et délai suffisant pour les offres concurrentes. Le législateur devra aussi revoir l’article L. 642-3. Ce texte interdit aujourd’hui aux contrôleurs, créanciers désignés par le juge-commissaire, de se porter acquéreurs sauf dérogation.

F. Synthèse : ce qui changerait

Conclusion

Le credit bidding redonnera une valeur réelle au nantissement de fonds de commerce, mais une valeur bornée : celle du fonds sur le marché, nette des créances qui priment le nanti. Le texte européen protège le créancier garanti contre une cession à vil prix. Il ne lui permet en revanche ni de surenchérir avec une créance excédant la valeur de l’entreprise, ni de s’affranchir de l’ordre des préférences.

Tout dépendra désormais des choix du législateur français sur trois points : le champ du mécanisme (prepack seul ou tous les plans de cession), la méthode de fixation de la valeur de marché, et l’articulation avec l’article L. 642-12. Les prêteurs ont intérêt à structurer leurs garanties dès maintenant, puisque les financements conclus aujourd’hui seront encore en cours en 2029.

Sources

• Directive (UE) 2026/799 du 30 mars 2026, JOUE L du 1er avr. 2026 (EUR-Lex)
• Oxford Business Law Blog, « The EU Commission’s Proposal on Pre-pack Sales and Other Insolvency Matters », 2023

Une question sur votre situation ? Contactez le cabinet.